论“紧急状态”下擅自制药有效救助他人的构罪与定罪 ----以谦抑性原则和紧急避险为视角 作者：钱沛鑫、裴鑫     时间：2023-12-01    来源：互联网

构罪，是指一个行为符合了某一法条规定的犯罪构成要素。

定罪，是指对一个行为外在表象已符合某一法条规定的构罪要素外，再结合其他法条的规定综合评价后对行为作出是否追究刑事责任的最终认定。

2022年底到2023年初，正是四处戒严封控，新冠疫情泛滥之时，针对新冠的药价高且难买，或是供不应求，或是研制滞后，医药物资匮乏，人心惶惶，某公司在此严峻的新冠疫情背景下，基于朋友的需求，在没有获得国家政府行政许可的紧急情况下，非以盈利为目的，擅自生产抗疫药品，私下提供给了特定对象，有效救助了一部分群体。然而，疫情结束，该公司实控人龙某被以涉嫌生产、销售、提供假药罪而刑事立案侦查。

那么，摆在我们面前的实质问题是：上述行为是否该定罪判刑？在需要治病救命的紧急情况下，行政许可与生命权益应该谁优先？如果面对有方法能够救助却因为没有获得行政许可而不救助，或属于见死不救，可以谓之缺乏人性或仁义道德；如果有效施救，则可能涉嫌非法行医或者生产销售提供假药。在法哲学思想之的思维模式下，依照法律该如何评判？

一、     谦抑性原则视角下是否可以不判刑？

《中华人民共和国药品管理法》第九十八条:“禁止生产(包括配制，下同)、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;(三)变质的药品;(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”诚然，龙某未经国家许可擅自生产的抗新冠药品成分要与国家规定成分一致显然概率不高，那么理论上应当构成了法律意义上的假药。

又依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。第一百四十二条之一违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;(四)编造生产、检验记录的。有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，假如药品成分与国家规定成分有出入，又没有获得行政许可，表面上涉嫌到生产销售提供假药罪的构成。

有人说，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。从其谦抑性的最原始意义来看，笔者认为不完全是这样的。从谦抑性的第一个含义看，谦抑性原则又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。当出现刑罚无效果、可以他法替代、无效益等情况时才会使用。因此，理论上，本案不完全能以所谓刑法的谦抑性原则以其他方式替代刑法的适用，仍应当认为符合犯罪的构成要件，不能因谦抑性原则就绝对排除其在刑事责任的构成。因此，就其表象而言，理论上可以认为构成生产销售提供假药罪的基本要素。

然而，此等情况，依照单一法条，其行为表象构成了犯罪，是否应该定罪判刑？我们知道，关于刑法谦抑性内涵，学界基于不同角度对刑法谦抑性的基本内涵有不同的界定，刑法理论上大致有5点意见：

一是从限制刑法发动的立场来界定刑法谦抑性的基本内涵，认为刑法不能将所有违法行为都作为对象，只有不得已使用刑法的情况下才能发动刑法。如日本学者小暮得雄认为，“因为难以否认刑罚具有残酷的本质，那么对其适用的范围就应当尽量加以限制。另外在纯化刑法的内容的同时，还应将刑法的内容限制在必要且合理的最小范围之内。这被称为谦抑思想或谦抑主义”。

二是从刑法谦抑的内容出发来界定刑法谦抑性的内涵。关于刑法的谦抑性，张明楷教授则认为，刑法的谦抑性有两层含义：其一，根据什么具体规则实现刑法的谦抑性，即在具备哪些条件下才发动刑法；其二，要求改变重刑优于轻刑的观念，对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任实现方式足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益，就不要用较重的刑事责任方式。

三是从刑法谦抑性的特点方面诠释其内涵。采用这种方式来界定谦抑性内涵的主要是孙国祥教授。孙教授指出，刑法谦抑性应具有以下特点：其一，反映社会上一般人的刑法要求，也就是说，只有社会上的一般人对某种危害行为有用刑法调整的愿望、要求，顺应这种要求制定的刑法才是合理的。其二，行为构成犯罪的应然性。“罪行之所以是罪行，是因为被称为罪行的错误行为对于社会的安全和福祉构成了直接的和严重的威胁。”易言之，从价值判断层面看，只有行为具有严重的社会危害性时，才能发挥刑法的功能予以调整。其三，调整手段的不可替代性。受我国传统的泛刑法化的影响，社会上一般人的刑法调整需要可能是情绪化的产物。实际上，国家控制犯罪的手段应该是多样化的。在多样化的体系中，刑罚只具有“最后”的价值意义。理性的立法应该首先考虑的是用刑法以外的手段（民事的、行政的）对社会关系进行调整，“只有没有替代方法的时候才能考虑采用刑罚”。其四，不过分牺牲公民的自由。贝卡利亚曾经指出，刑法是人们被迫割让自己的一部分自由结晶而成的，每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。任何行为的犯罪化，应尽可能少牺牲公民的自由。

四是从文义解释方法出发来分析刑法谦抑性的内涵。如吴富丽认为，在试图揭示概念的内涵时，从文义入手应该是比较稳妥的选择。据此，她认为，从“谦抑”一词的本义出发，刑法谦抑可以表达为：刑法调控权的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节应当具有谦卑、退让的品行。那么，“谦抑”即意味着，一方面刑法要收缩其触角，另一方面又要保证有效打击犯罪。

五是从刑法在法律规范体系内的地位和作用的角度来界定刑法谦抑性的内涵。将刑法规范纳入整个法律规范体系之内来考察，如梁根林教授认为：“所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用较重的刑法手段调整。”这都是从刑法规范在整个法律规范体系中的地位和作用的角度，来界定刑法谦抑性的内涵。

由上可见，虽然刑法的谦抑性，主要发生在立法环节，但更需要指出的是，这样说并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。只是在司法环节，这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度减少不必要的犯罪认定或抑制的重刑主义倾向。根据张明楷先生的观点：谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。即由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚程度。我们必须知道，生产、销售、提供假药罪，主要是指足以严重危害人体健康的行为，即存在客观现实的社会危害性。如果其行为并未严重危害到他人的健康，那么，表象上的构罪未必就必须移送起诉判处实刑。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的“保障法”、“后盾法”，是保障社会的最后一道防线，那以其他手段足以达到教育处罚目的，则不必启动刑罚。

正如法言所说：“刑罚与其严厉，不如缓和。”谦抑性的第二个含义是，对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为，就不要使用较重的刑事责任方式。这就要求改变重刑优于轻刑的观念。因此，从其生产销售提供“假药”系为了救助他人的动机和违约造成严重后果两方面评价，该实控人的行为完全等同于“为了救人创红灯，”何罪之有呢？不同的只是这个红灯非交通红灯，而是制药的红灯，尽管红灯的种类不同，但最终达到了救人之效果相同。所以实属于情节显著轻微，可以不认为是犯罪或者可以不追究刑事责任。

从目的与手段、以及救命或救助与行政许可的关系视角看，在生命高于一切的法律理念下，该紧急状态擅自制药成功有效救助他人的违法行为，不应进行惩罚。设立行政许可的立法总则与目的本来就是为了保障人民的生命与财产利益。即便存在保障社会秩序的法益，但社会秩序只是保障人民生命与财产利益的环节，终极目的仍然是对人民生命与财产利益的保护。当发生行政许可与救治他人生命发生矛盾和冲突时，毫无疑问应当以救助他人生命为优先。行政许可不是目的，仅仅只是维护人民生命和财产的手段。因此，我们务必不可将目的与手段的地位相混淆。在此意义上，无论是否获得制药的行政许可，只要在紧急状态下能够有效的治病救人，只要没有造成对他人生命健康的危害，在刑法谦抑性第二层含义下，就可以免于追究其刑事责任。在救人与行政许可二者冲突时，因为生命利益高于一切，救治行为应当优先，应当得到肯定。”

二、紧急避险视角下是否可以不定罪？

诚然，本案在紧急状态下的救人，并非是其本人的紧急避险，不是典型法律意义上的紧急避险，但可以理解为帮助他人的紧急避险，与为救人而警察开道闯红灯没有实质性区分。从紧急避险的视角看，在新冠疫情的恐怖时期，人人为药品的匮乏而焦虑，处处封控戒严，已经雷同或类似于紧急状态，此间未经行政许可而生产销售治疗新冠的“假药”给特定的对象，并且产生相应的功能，没有对他人身体健康产生严重危害，虽并非典型意义上帮助他人紧急避险的行为，但是客观上起到了或者产生了紧急避险的效果，可以参考紧急避险处置。具体可以从两方面考量：

一是违法阻却事由——紧急避险。该公司的行为属于其在面临“守法”和“公民性命”的冲突时不得已做出的一种选择，可属于紧急避险这一违法阻却事由，因而可以出罪。

紧急避险出罪是指为了避免现实危险，不得已损害一个法益以保护另一个法益的行为。《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。构成紧急避险需要满足以下几个条件：①必须发生了现实的危险；②必须是正在发生的危险；③必须是出于不得已损害另一法益；④没有超过必要限度造成不应有的损害。紧急避险之所以成为出罪事由，根本在于避险行为的结果有价值，即所保护法益的价值大于所损害法益的价值。这种结果的价值，不应是站在避险行为人的角度来衡量，而应是基于社会的视角来评判。如果所保护法益的价值小于所损害法益的价值，从避险行为人的角度看也许是有益的，但站在社会的立场看，其结果必定是负价值，是无益的。即使在所保护法益的价值和所损害法益的价值相等的情形下，避险行为的结果也是负价值，因为避险行为本身也是有成本的。这也是大部分国家立法禁止以牺牲他人生命来保护本人生命的原因。衡量法益的价值是一个实践难题。对此，只能根据社会观念进行客观的、合理的判断。原则上，生命权益最高，身体权益次之，自由权益再次之，然后是财产权益……。但是，法益位阶关系并非是法益衡量的唯一标准，还应考虑法益损害的程度、法益受损的时间、当事人的忍受义务等。事件中，该公司“自制药品”救人行为面临着“守法”和“救命”的两难选择。如果选择守法，不冒着违法违规的风险，自己亲朋好友将面临可能发生的生命风险；如果选择救助，尝试通过某些手段如自行研究药品，那么代价便是自己的行为可能影响、破坏国家的药品管理秩序等社会公共秩序。然而，生命权益是具体法益、最高法益，而国家的社会公共秩序是抽象法益、次高法益，该公司为了保护自然人的生命权益而触碰公共秩序的抽象法益时，其行为结果仍是有价值的，故而可认为是帮助他人紧急避险。

紧急避险是两个法益的冲突，是“正对正”的较量。因此，紧急避险在法律上有着严格的限制条件，即只有“迫不得已”，舍此（避险行为）别无他法可以排除现实危险时，才可以实施。通常认为，疾病是危险的来源之一，可以对其实施紧急避险。实务中，亦出现为了送患儿紧急就医而超速驾驶被判紧急避险的案例。鉴于感染新冠是一种可能发生生命终止可估的现实危险。当时我国尚无有效治疗新冠病的手段，也正因尚无针对新冠病的特效药，医生只能根据患者出现的症状对症治疗。普通疾病尚且被视为现实危险，风险系数极高的新冠病在那时则更应被认为是一种现实危险。在如此背景下，该公司选择了尝试“自制药品”，行为的合理性与合法性并存，依法可以出罪。

二是责任阻却事由——不具有期待可能性。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任。如果不具有期待可能性，即行为人在行为时只能实施违法行为，不能期待其实施合法行为，此为超法规的责任阻却事由，行为人不负刑事责任。

在是否具有期待可能性的判定标准上，可以从普通社会公众、行为人本人和社会制度规范三个标准综合评定。以本事件为例，从常人道义角度来看，很难有人宁可选择自己亲朋好友生命危险也要做所谓的“守法公民”。再从行为人本人角度进行分析，在自己亲朋好友需要救助的情形之下，选择“自制药品”并给亲朋好友使用以求平安，实属情理当中。最后从社会制度规范出发，该公司在“自制药品”并给亲朋好友使用中可能侵犯的是社会公共秩序法益，与公民生命权的法益相比，生命权益始终是具体法益、最高法益，且“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也”。因此，笔者认为该公司“自制药品”救人行为不具有期待可能性，可以作为出罪事由。

三、谨防机械主义定罪判刑的偏离

国家为什么要打击擅自生产药品，目的是为了保障社会的安全，为了人民和社会利益不遭受损害。因此，是否定罪，应当结合当时情况，更要注重是否对社会和人民产生了实质性损害，要用法哲学思想之思维分析，全面而客观的评价，不能机械主义的评判。

机械司法的本质是片面就法论法，忽视了法律的价值目标、政策因素以及天理、人情的关照，伤害了民众对法律和司法的信心。在法律效果、政治效果和社会效果的有机统一体中，法律效果是前提和基础，罔顾法律规定进行裁判，显然谈不上政治效果与社会效果；社会效果是司法的价值追求，以人民群众对司法的认同感作为评价标准；政治效果则是以党的基本路线、方针和政策为评价标准。“三个效果”通常有机统一，最终的目标都指向司法的公平正义。如机械司法虽然貌似严格依照法律条文和程序，却往往产生相反的政治效果与社会效果。

刑法规定生产销售提供假药罪，是为了保护公民的生命安全不受侵害，其背后的法益是公民的生命安全。这也是为什么《中华人民共和国刑法》的关于假药的规定不停强调：“对人体健康造成严重危害” 。其中的假药必须从功能上进行实质认定——对人体的生命健康会产生现实危害。一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成，如果不能证明它实际上侵犯了法益，它就不具有实质的违法性，因而也就不必要定罪判刑。但是，本案发生在群众急需要药品而难求的紧急时期，其所谓的“假药”既非获取相关利益，也未“对人体健康造成严重危害”，因此龙某制造的药并未侵犯危害国家保护人身罪有关公民生命健康安全保护的法益。将这类行为纳入打击范围，那么就近乎于机械主义司法了，完全没有考虑法条背后的精神和法律所承载的天理人情，似有人性的漠视，将不可避免地导致刑法使之成为冰冷的工具，这就违背了立法的精神。

本案中，在法哲学思想对法律理解适用之思维方式下，即便认为龙某的行为违法，没有办理行政许可，那也只是一种行政不法，进行行政处罚就可以了，不必须用刑罚的手段进行惩罚。

刑罚是作为最严厉的惩罚措施，直接针对着公民的人身、财产、自由，乃至生命，其适用不可不慎。法益是入罪的基础，伦理是出罪的依据。在任何情况下，如果一种行为没有侵犯法益，那么就不适合定罪。如果一种行为在道德生活上并不谴责，那么发动刑罚权也要慎之又慎。

四、谨防对类“雷锋精神”的过度处罚

中华民族传统道德是我国上下五千年历史积累下来的优秀文化，在境界地位上，法律只是道德的最低范畴，道德远高于法律。如果一个行为被公众认为没有触犯道德底线，甚至更符合道德的精神，却被刑法定罪量刑，这无疑是扩张了刑法的惩罚范围，背离了刑法的立法目的，也违背了法律制度的初衷。近年来，损害道德规范的判决无论民事或刑事上时有发生。曾经于欢案的判决，倡导了“跌倒的老人不能扶”，使得如今社会人与人之间越来越冷漠，甚至背离人性，因为雷锋精神被判败诉或者判罪的并非个案。有些司法人员，如同机器人，对法律的真意没有做深刻的理解，仅以形而上学的理念，机器人般的官僚态度审判案件，使得毛主席历来倡导的雷锋精神或传统的优质道德遭受到摧残。

同样，新冠疫情期间，在没有获得行政许可的情况下，擅自生产抗新冠药品，私下救济亲朋等特定人群，没有对他人健康造成危害且有效救助了他人的生命与健康，从中并没有收取任何费用和赚取任何利润，如果追究其刑事责任，将背离道德追求。本案中，龙某和他的制药厂主观上并非以营利为目的，没有广泛地在市场上向非特定公众兜售，主观上出于救助他人的初衷，客观上对病情有一定的治疗效果，不但没有任何获利还倒贴了一定的成本，对于新冠时期的该种所谓生产销售提供假药行为可以认为符合道德理念，至少不必要进行过重的刑事处罚，谨防一个不适合的机械化处理表象貌似合法，却背离了法律精神，违背了法理和情理的司法处置，损害中华上下五千年的道德。

五、结语

综上所述，如果说非紧急状态或特殊时期擅自制药，或者其药品导致了他人生命或健康的损害后果，或者以盈利为目的在市场上对非特定人群销售，无疑应当依法追责。但是，基于生命高于一切，在新冠蔓延、医药匮乏的情况下，非以营利为目的，擅自生产提供药品但成功有效的救助或救治了特定对象的行为，对照刑法的立法宗旨和法理逻辑、谦抑性原则、紧急避险原则均不适合认定为犯罪，故本案依法不适合让实控人承担生产销售提供假药的罪责；行政许可与救治他人生命发生冲突时，应当以有效救治生命为优先。法律是道德的最低要求，如果将符合道德规范的行为以刑罚的方式定罪处罚，不但是对道德规范的损害，也不符合基本的法理逻辑。

德国学者罗克辛强调了法益考察的必要性：“对于任何一条在合法性方面存在疑问的具体罪刑规定来说，我们都必须精确地考察，它保护的应该是什么，它保护的应该是谁，以及它所抵御的又应该是什么。”因此，我们应当以哲学的观点、系统地考察保护法益，直面许可与生命救助的冲突，依照法条规定和立法本意以及法治的价值追求进行评判，对于这种特殊时期违反许可的生产、仅向特定对象提供或无利润销售药品行为可以不定罪判刑，这更符合我国《刑法》第十条的“但书”条款：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的精神。”

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